假冒商标侵权仅赚取少量加工费如何计算犯罪数额

发布时间：2018-07-02来源：一区院浏览次数：451

【简要案情】

2011年9月，被告人李某在其经营的我市港口镇群众茂生街27号A幢二楼“中山市港口镇众辉玩具加工厂”内，未经美国“孩之宝有限公司”授权许可，为“李姓男子”（另案处理）组装假冒注册商标“TRANSFORMERS”及“人脸图案”的变形金刚玩具。2011年9月9日上午，中山市工商行政管理局港口分局在该厂查获假冒注册商标“TRANSFORMERS”及“人脸图案”的玩具车成品ll00辆（价值人民币328900元）、未包装玩具车半成品3150辆（价值人民币926100元）、包装盒9000个以及假冒注册商标“Hasbro”的包装纸箱2300个（共价值人民币51940元）。2011年11月14日，被告人李某接到通知后主动前往我市工商行政管理局港口分局接受调查，后被公安人员带走调查，如实供述了上述事实。

【争议问题】

本案存在争议的问题在于：1、来料加工组装仅赚取少量加工费的，如何计算假冒侵权数额？以巨额的真品市场中间价计算是否合理？2、未包装的半成品、包装盒、包装箱能否计入侵权数额？

【评析意见】

被告人李某在其经营的玩具加工厂内被中山市工商局港口分局查获一批假冒美国“孩之宝”公司注册商标“TRANSFORMERS”及图形、“Hasbro”的玩具车成品、半成品及包装盒等，被告人李某承认其未经注册商标所有人许可、受他人委托加工该批假冒玩具，该委托人送来的货物有已组装好的裸车、零件、包装盒、包装箱，其加工方式为将已组装好的裸车进行包装以及将零件组装成裸车并包装，平摊下来的加工费为人民币1.6元/个，至查获时为止共加工两天，即将零件组装成裸车并包装成成品共计1100个，其余半成品裸车、包装盒、包装箱还未动即被查扣。根据多名证人证实该批产品属于发包零件组装，以及工商局执法现场确实没有发现该厂内有注塑机等生产设备等证据，能认定李某的加工厂仅承接发包加工组装玩具而没有原始生产行为。根据“孩之宝”公司提供的真品价格证明材料并经鉴定机构鉴定，该批假冒产品按同类市场真品的价格鉴定，金额为人民币1306940元。

一种意见认为：虽然组装、加工行为也属于生产行为，但本案被告人李某赚取的只是加工费而没有销售行为，因此不存在“实际销售价格”、“标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格”。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。本案涉案产品如果按照“孩之宝”公司提供的同类真品市场价格鉴定总价达到130多万元，与李某赚取的加工费（真品297元/个，加工费1.6元/个）相比数额甚巨。意见认为按130多万元认定是不公平的，并且在适用上也不合理。理由如下：第一：“加工”虽然属于“生产”行为，但“加工”与“生产”还是有很大差别，特别是在来料加工的情况下，赚取的仅仅是人工费用，而不包括材料和产品本身的价格；第二：“不存在”与“无法查清”是两回事，本案不是无法查清销售价格，而是不存在销售价格，因为加工费计算的只是差价或者说只是人工的费用；第三：法律将“市场中间价格”放在最后来适用，说明是在穷尽了其他标准的情况下才采用的标准，因此在第一项无法适用的情况下，不能直接适用第二项。因此该意见认为本案不能适用“市场中间价格”或者“市场真品价格”的鉴定标准。而根据本罪的定罪标准，除“非法经营数额”外，还有“违法所得数额”，而本案“违法所得数额”是可以查清的，但哪怕按查扣的总数量计算，成品加半成品为4250个，违法所得总额也才6800元，没有达到“假冒两种以上注册商标，违法所得数额在二万元以上的”才构罪的标准。因此该意见认为，李某的行为不构成本罪。同时该意见认为，作为加工行为，鉴定价值只能计算加工成成品的产品，因此半成品、包装盒、包装箱不能计算为产品价值，不能计入犯罪数额。

另一种意见认为：组装、加工行为也属于生产行为，虽然赚取的只是少量的加工费，但其行为对象同样是商品，表现形式也是将加工好的商品销售给委托人，在加工过程中也是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，因此在计算侵权数额时也应当适用相关规定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。虽然按真品的市场中间价格计算数额巨大，与赚取少量加工费的行为不相等，但在法律适用上应是没有问题的。同时，本案在加工现场除扣押了成品外，还扣押了半成品、包装盒、包装箱，这部分未附着假冒注册商标标识，由于在涉案的制假场所没有缴获其他品牌的同类玩具车，可认定该半成品将假冒涉案的注册商标，故其价值应计入非法经营数额里面。本案该批假冒产品按同类市场真品的价格鉴定，金额为人民币1306940元，属于情节特别严重。

【处理结果】

本案起诉后，法院采信了第二种意见，全部认定起诉认定的事实。法院认为本案未能缴获涉案假冒产品的销售交易单据及帐目凭证，涉案销售金额和违法所得暂无法准确确定，也无法确定假冒产品的标价和实际销售平均价格，故应以实际缴获的涉案被假冒注册商标的商品的市场中间价格计算。法院一审对李某作出了假冒注册商标罪的有罪判决，并认定李某属情节特别严重，但鉴于其是从犯、有自首情节，依法判处有期徒刑二年。该判决已生效。